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26 de Novembro de 2020
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    Introito às prisões provisórias (Temporária e Preventiva).

    Ralf Paz Pires, Advogado
    Publicado por Ralf Paz Pires
    há 2 meses

    Abordaremos neste artigo um breve estudo daquilo que concerne como fundamento à prisão provisória, compreendida como temporária e preventiva.

    Inicialmente, não há de se falar em prisão flagrancial, tendo em vista que nesses casos estará contida tão somente a o que denominamos por pré-cautela, que tem por finalidade a cessação do ato criminoso, preservação dos elementos probatórios e, até mesmo, para obstar a fuga do suposto agente infrator.

    É de amplo conhecimento que a prisão em flagrante possui um prazo de 24h para que não configure sua ilegalidade e, consequentemente, ensejando no pedido de relaxamento de prisão. O Magistrado, assim que receber os autos da flagrância, terá de adotar aquilo que preceitua o artigo 310 do Código de Processo Penal (relaxar a prisão; converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou conceder liberdade provisória, com ou sem fiança).

    A prisão temporária, que passou a viger em nosso ordenamento pelo advento da Lei 7.960 de 1989, tem como hipóteses de cabimento aquilo descrito ao longo do artigo primeiro de sua lei, 7.960/89:

    Art. 1º Caberá prisão temporária:

    I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

    II – quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

    III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:

    a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2º);

    b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1º e 2º);

    c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º);

    d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1º e 2º);

    e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º);

    f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único)

    g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único;

    h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);

    i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1º);

    j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);

    l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;

    m) genocídio (arts. , e da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956), em qualquer de suas formas típicas;

    n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1976);

    o) crimes contra o sistema financeiro (Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986).

    p) crimes previstos na Lei de Terrorismo. (Incluído pela Lei nº 13.260, de 2016)

    É fácil perceber com a leitura deste artigo supramencionado que o objetivo fulcral da prisão temporária é acautelar o procedimento administrativo – Inquérito Policial – presidido pelo Delegado de Polícia, que possui como escopo o esclarecimento do fato tido como crime, angariar os elementos probatórios capazes de formar a opinio delicti do detentor da ação penal (Ministério Público) no sentido de possibilitar sua denúncia, bem como o seu recebimento.

    Logo, concluímos que a justificativa dessa medida de prisão consiste na necessidade para que seja possível as investigações em sede de inquérito policial. Tal necessidade terá de ser estudada caso a caso.

    O periculum libertatis não é elemento suficiente para que acarrete a decretação de uma prisão temporária. É necessário, sim, a existência de fundadas razões confirmadas pelo lastro probatório de autoria ou participação do indiciado nos crimes positivados no inciso III do artigo 1º da Lei que trata sobre prisão temporária.

    Precisamos, para que possibilite um estudo mais amplo, mencionar que a possibilidade da prisão cautelar aqui discorrida é necessário o conjunto dos incisos I e III do artigo 1º. Porquanto, conforme nos ensina brilhantemente Aury Lopes JR, 2011, p. 149, a falta de esclarecimento sobre a identidade do investigado ou mesmo o fato de não possuir residência somente autorizará a supressão de sua liberdade se entender-se que uma dessas circunstâncias poderá comprometer o êxito das investigações e que somente a prisão poderá obviar esse risco. É dizer, o inciso II deve ser lido como se estivesse incluído na imprescindibilidade do inciso I, pois “apenas reforça o fundamento da prisão”.

    Naquilo que tange aos prazos, temos o prazo máximo de cinco dias para a duração da prisão temporária, que, por sua vez, poderá ter sua prorrogação autorizado por igual período nos casos comprovadamente de urgência e necessidade. Artigo 2º, “caput”: a saber:

    Art. 2º A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

    Contudo, a Lei 8.072 de 1990, em seu artigo , parágrafo 4º, aduz que são aplicáveis aos crimes de hediondos e aos equiparados – tráfico de drogas, terrorismo e tortura – um novo parâmetro de prazo para a prisão temporária, qual seja: 30 dias, com a possibilidade de prorrogação por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

    Por tratarmos de prazo dessa modalidade de custódia cautelar, é extremamente válido mencionar que, em caso da cessação das cautelaridades que ensejaram na decretação da prisão, não podemos, evidentemente, concordar com a continuidade da segregação. Isso porque a manutenção está intimamente condicionada às cautelaridades. Logo, assim que encerre tais condições, o segregado deverá ser colocado em liberdade.

    Neste ínterim atingimos o momento oportuno para tratarmos, de forma singela, tal como fizemos no instituto retromencionado, acerca da modalidade da prisão preventiva.

    O Código de Processo Penal, com a redação dada ao artigo 283, “caput”, parte final, nos permite entender que a única prisão cautelar possível a ser decretada no curso da ação penal é a prisão preventiva.

    Essa modalidade de prisão tem como cabimento o que regula o artigo 313 do CPP. Leiam:

    Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

    I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

    II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;

    III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

    IV – (revogado).

    Parágrafo único: também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

    Podemos falar, agora, nos motivos, nas circunstâncias autorizadoras ou exigências cautelares, previstas na primeira parte do artigo 312 do Código de Processo Penal. A justificativa dessa cautela de caráter extremo reside nas seguintes circunstâncias: necessidade da prisão para garantia da ordem pública ou econômica, para assegurar a instrução criminal ou para a devida preservação da aplicação da lei penal, circunstâncias que precisam ser explicadas e relacionadas ao caso concreto para conferir a legitimidade ao decreto preventivo.

    Nessa esteira, temos no artigo 312, CPP o fumus commissi delicti que se refere ao requisito da prisão preventiva, exigindo-se para sua decretação que existam prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria”.

    Por se tratar de uma matéria demasiadamente importante, teceremos alguns comentários acerca dela. Assim, temos a fumaça da existência de um crime não significa dizer sobre a certeza, mas, sim, sobre uma probabilidade do cometimento do fato criminoso.

    Tal dispositivo (fumus commissi delicti) necessita de outros fatores para que o fato seja compreendido, tais fatores, muitas vezes, estarão contidos na própria investigação inquisitorial e, de forma lógica, terna-se possível deduzir sobre a ação delituosa apontando o sujeito responsável.

    Antes que seja decretado qualquer prisão cautelar, inclusive a preventiva, é necessário que exista probabilidade, ante o elevado grau de dano ao estado de liberdade. A probabilidade aqui exposta significa dizer que é necessário que possua verossimilhança inequívoca dos requisitos de positivos, bem como a verossimilhança da inexistência dos requisitos negativos do crime.

    Para corroborar com o tratado logo acima, fundamental que se leve em consideração a análise do tipo pena, naquilo que tange ao elemento subjetivo do tipo, pois sua ausência faz com que a conduta seja atípica, ou seja, inexistindo o crime não podemos cogitar, sequer, a hipótese de prisão preventiva ou, minimamente o crime será desclassificado do Dolo para a Culpa, ou seja, incabível prisão preventiva para crimes culposos. Portanto, é de suma importância que seja analisado o dolo nesses casos.

    A priori, deve ser demonstrado a aparente tipicidade da conduta do autor, ou seja, que ocorra o que denominamos de subsunção. A conduta deverá amolda-se perfeitamente ao tipo penal do Código Penal ou qualquer que seja a outra Lei Extravagante.

    Não precisamos que o elemento probatório seja claro, robusto e inequívoco, precisamos, tão somente, da probabilidade. Em outras palavras, o Juiz deverá analisar todos os elementos que integram o tipo penal (conduta humana voluntária e dirigida a um fim, presença de dolo ou culpa, resultado, nexo causal e tipicidade.

    E mais, o crime deverá ser, além de típico, ilícito e culpável. Aqui, neste momento, devemos nos assegurar da que houve uma aparente conduta típica, aparente conduta ilícita e uma aparente conduta culpável.

    E mais, o artigo 314, CPP é claro ao dizer que a prisão preventiva é incabível nos casos de cometimento de crime acobertado por alguma excludente de antijuridicidade. Claro, não prejudicando que seja aplicado alguma das medidas cautelares diversas da prisão, artigo 319, do mesmo Codéx.

    Para findarmos nosso comentário sobre o a probabilidade da ocorrência de um delito – fumus commissi delicti – é importantíssimo que façamos nossa conclusão de forma objetiva, isto é, o artigo 312, CPP diz que, nada mais é, do que a prova da existência de um crime e os indícios suficientes de autoria.

    Além do fumus commissi delicti, há um outro requisito que a prisão preventiva exige, qual seja: o periculum libertatis. O requisito em tela tem como função a exigência de um perigo ao normal desenvolvimento do processo.

    Para que tal comentário seja possível, retornaremos ao artigo 312 do Código de Processo Penal, o mesmo artigo para tratarmos do primeiro requisito. Neste artigo encontramos que a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indicio suficiente de autoria.

    Essas situações são alternativas e não cumulativas, bastando, portanto, uma delas para que esteja justificada a custódia cautelar.

    Podemos, assim, dizer que o periculum libertatis é o perigo que decorre do estado de liberdade do sujeito passivo, previsto no CPP como o risco para a ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

    Garantia da ordem pública: podemos dizer, de forma genérica, que seria os casos de crimes graves que geram um clamor público, ou até mesmo um abalo social, comovendo a sociedade num todo.

    Garantia da ordem econômica: são os casos relacionados aos crimes que envolvam um elevado montante, afetando, portanto, a tranquilidade ou a harmonia da ordem econômica. Seja pelo risco de reiteração dos crimes dessa natureza, seja por colocar em risco a credibilidade e o funcionamento do sistema financeiro.

    Conveniência da instrução criminal: nesse caso o estado de liberdade do indivíduo coloca em risco a coleta dos elementos probatórios ou podendo ser, até mesmo, impedindo o normal desenvolvimento do processo, seja por destruição de documentos, seja por alterar o local do cometimento do crime, seja por ameaça ou seja pelo constrangimento das testemunhas, vítimas ou peritos.

    Assegurar a aplicação da lei penal: aqui podemos relacionar este requisito como o método empregado para evitar a fuga em desfavor do imputado, impedindo, da mesma forma, que a aplicação da sentença penal condenatória seja aplicada com a imposição de uma pena cominada. No entanto, o risco de fuga não pode ser presumido, exige-se que esteja fundamentado em circunstâncias concretas.

    Por fim, sempre que tratarmos das hipóteses de prisão preventiva, é imprescindível a existência de elemento probatório razoável do denominado periculum libertatis. De forma diversa, não bastam presunções para a decretação da prisão preventiva. O perigo gerado pela liberdade do agente deve ser real, com suporte fático e provas suficientes para a permissão da tão gravosa medida de custódia cautelar.

    Exaurindo o tema, válido mencionar, de forma derradeira, o parágrafo único do artigo, ora estudado, 312, CPP. Nele, há uma outra possibilidade para a decretação da prisão preventiva. É o caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares que estão aduzidas no artigo 319 do Código de Processo Penal. A permissão para essa medida está positivada no parágrafo quarto do artigo 282, CPP.

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